[스크랩] [법규] 2013년 보상법규 총평+문제분석+예시답안

 

 

제24회 감정평가사 2차 시험을 보신 수험생 여러분들 수고 많이 하셨습니다.

빠른 시일내에 예시답안을 올려야 함에도 불구하고 개인적인 사정과 시험을 치신 분들의 반응도 듣고 대화도 해 볼 필요가 있어서 부득이하게 늦게 예시답안을 올리게 된 점 송구스럽게 생각합니다. 널리 양해해 주시기 바랍니다.

 

1. 총 평

올해 감정평가사 2차 시험은 예년에 비해 상대적으로 실무와 이론이 어렵지 않게 출제되었습니다. 반면 법규의 경우 평이하게 출제되었다고는 하는데요.. 정말 그렇게 느끼시는지요? 막상 올해 2차 시험을 치신 분들을 상대로 개별적으로 물어 보면 답안지 쓰기에는 까다로웠다는 의견이 많았습니다. 어렵지 않게 쓰셨다는 분들도 있었습니다만, 막상 어떻게 쓰셨는지 물어보면 잘못된 논점을 쓰신 분들이 많았습니다. 제가 판단하기에도 대략 논점이 무엇인지는 어렵지 않게 파악되는 문제입니다만 이하 해설에서 보시면 아시겠지만 구체적으로 자세히 분석하면 답안지 쓰기에 분명 녹녹치 않은 문제들이 좀 있었습니다. 따라서 올해는 법규에서 상당히 점수 편차가 날 것으로 보입니다. 문제는 쉽게 느껴질 수 있어도 잘못된 논점을 쓰신 분들이 많을 수 있는 문제라는 것입니다. 우선 올해 시험과 관련하여 가장 중요한 특징 2가지는 ①행정법논점과 ②판례논점을 중심으로 하여 출제가 되었다는 것입니다. 행정법기본강의시간과 스터디시간에 열변을 토하면서 행정법을 강조 드렸고, 최신 판례 꼼꼼히 정리하셔 달라는 부탁은 누누이 드렸으므로 이에 맞춰서 잘 준비하신 분들이라면 좋은 답안을 쓰셨을 것으로 보입니다. 특히 아래 예시답안에서 적시한 관련 판례들을 누가 빠짐없이 잘 썼는지가 점수 편차를 가르는 중요한 기준이 될 것이라고 생각합니다.

 

2. 문제분석

제가 스터디4기(한림 일요반) 마지막 강의시간에 출제예상논점들을 찍어드리면서 다음과 같은 패턴으로 막판정리를 해달라는 부탁을 드려는데요.. 이 패턴을 잘 파악하시고 준비하신 분들이라면 올해 시험문제는 1문의 (1)을 제외하고는 쉽게 접근할 수 있었던 논점이라고 생각됩니다.

(1) 최근 2년간 우리 시험에서 기출되지 않았던 논점들을 중심으로 정리할 것 - 2문의 (1) 국가배상법 제2조의 “위법성” 문제를 제외하고는 모두 최근 2년간 우리 시험에서 출제되지 않았던 논점입니다.

(2) 사법고시와 행정고시에서 최근 2~3년간 기출되었던 논점은 꼭 정리할 것 - 1문의(1) 신뢰보호원칙과 행정계획에 대한 형량명령, 3문 업무정지처분의 기간경과 후 협의의 소익

(3) 공시지가Part와 손실보상Part는 올해 반드시 출제된다 - 1문의(2) 공법상 제한을 받는 토지에 대한 보상평가기준, 2문의 개별공시지가에 대한 국가배상문제

(4) 최근 2~3년간의 우리 시험과 관련된 판례들은 반드시 정리할 것 - 2문의 개별공시지가에 대한 국가배상문제, 그 외에도 최신판례는 아니지만 1문에서 4문까지는 모두 관련판례가 있는 사안입니다.

3. 답안작성과 예시답안

결국은 어느 정도 예상했던 논점들이 출제가 되긴 하였습니다만, 논점을 제대로 파악해서 잘쓰기에는 쉽지 않았던 문제였습니다. 문제분석을 토대로 다음과 같이 저의 예시답안을 올립니다.

 

   <문제1>

설문(1)의 경우

- 설문(1)의 마지막 문장이 “甲의 주장이 법적으로 관철될 수 있는가?” 이므로 앞선 문장의 甲의 주장을 찬찬히 분석하셔서 논점을 쓰시면 됩니다. ①문제에서 주어진 대상행위가 국계법상 도시관리계획이므로 행정계획으로 논점(행정계획의 의의를 안쓰시는 분들이 많은데 수업시간에 강조했습니다만 무개념 답안이 되서는 절대 안됩니다. 아무리 논점이 많아도 개념부터 정확히 쓰십시오)을 잡으시되, ②행정쟁송을 전제로 쟁송과정상의 물음이 아니므로 20점 배점을 고려할 때 행정계획의 처분성은 안쓰셔도 될 것으로 보이며, ③甲의 주장을 요약하면 신뢰보원칙에 위배됨(신뢰보호원칙), 토지일대의 이용상황을 고려하지 않음(행정계획의 계획재량의 하자), 녹지지역지정의 해제요구(계획보장청구권 중 정확히 말하면 계획폐지청구권의 인정여부)입니다. ④여기서 주의할 점은 20점 배점에 비해 논점이 많으므로 분량조절이 관건입니다. 도시관리계획의 변경의 경우 판례는 선행 계획이 공적 견해표명이 아니어서 신뢰보호원칙이 적용되지 않는다는 입장이고, 학설은 선행조치로 보아 신뢰보호원칙을 적용합니다. 학설에 따라 풀면 신뢰보호원칙의 한계까지 자세히 논해야 하고 이하 논점인 계획재량의 하자와 관련된 형량명령이론과 중복된 논점이 될 수 있으므로 신뢰보호원칙은 판례에 따라 공적 견해표명이 안되서 적용될 수 없다는 방향으로 쓰심이 현명할 것 같습니다.

<예시답안>

Ⅰ. 설문(1)의 해결 - 甲의 주장의 법적 관철가능성

1. 문제점

2. 도시관리계획이 행정계획인지 여부

(1) 행정계획의 의의 (2) 소 결 - 도시관리계획은 행정계획임

3. 녹지지역으로의 재정이 신뢰보호원칙에 위반되는지 여부

(1) 신뢰보호원칙의 의의

(2) 근 거

(3) 요 건

(4) 소 결 - 판례입장에 따라 도시관리계획의 지정은 행정계획의 가변성에 비추어 공적 견해표명으로 볼 수 없음. 이 점의 주장은 법적으로 관철될 수 없음

4. 토지일대의 이용상황을 고려하지 않음이 위법한지 여부

(1) 계획재량의 의의

(2) 계획재량과 일반재량의 구별(계획재량의 법적 성질)

(3) 계획재량의 하자법리로서 형량명령이론

(4) 판 례

(5) 소 결 - 관련된 공사익을 제대로 조사하지 않은 하자로서 조사단계의 하자인 형량흠결로서 그 위법함이 인정됨

5. 녹지지역의 재지정의 해제청구의 가능성

(1) 계획폐지청구권의 의의 (계획보장청구권 중 사안은 해제 요구이므로 폐지청구권으로 쓰시는 것이 더 정확해 보입니다.)

(2) 인정근거 - 계약법리설, 법적 안정성설, 재산권보장설이 있으나 신뢰보호원칙에 근거한다고 간단히 서술

(3) 인정여부 - 학설은 개인적 공권의 성립요건 중 강행법규성의 결여(언제나 계획재량이 인정되므로)로 원칙적으로 인정될 수 없다고 봄(간단서술)

(4) 판 례(판례설시가 핵심임) - “도시계획과 같이 장기성․종합성이 요구되는 행정계획에 있어서 그 계획이 일단 확정된 후에 어떤 사정의 변동이 있다고 하여 지역주민에게 일일이 그 계획의 변경 또는 폐지를 청구할 권리를 인정해 줄 수도 없다”

(5) 소 결 - 부정함이 타당

설문(2)의 경우

- 설문(2)의 문제는 “보상금산정시 녹지지역을 기준으로 감정평가 금액을 적용하였다. 그 적법여부를 설명하라”는 문제입니다. 공법상 제한을 받는 토지에 대한 보상평가기준(시행규칙 제23조)이 논점입니다. 스터디에서 제가 무려 2번(4기 1회 1문/ 1기 9회 2문)이 출제하였고, 현황평가의 예외는 출제유력이라고 스터디 4기 마지막 시간에도 찍어 드렸으므로 무난하게 썼을 것이라고 판단됩니다. ①토지보상법시행규칙 제23조의 법적 성질을 쓰신 분들이 더러 있었습니다. 논점 아닙니다. 부령이고 제재적 처분기준이 아니므로 법규명령형식의 행정규칙이나 법령보충적 행정규칙 논의는 적용되지 않습니다. 2012년 대법원 판례(토지보상법시행규칙의 법규성과 관련 판례)는 이 사안과는 다릅니다. ②설문(1)과 달리 (2)는 논점이 명료하고 분량이 많지 않으므로 상대적으로 설문(1)을 3페이지 이상 썼다면 설문(2)는 3페이지 보다 좀 더 줄여쓰시면 될 것 같습니다. ③수업시간에 강조드렸습니다만, 법규문제를 자꾸만 실무로 연결해서 푸시려고 하시는데, 법규시간에는 법규관점으로만 문제를 푸시면 됩니다. 시점수정이나 시가보상의 문제는 사안에서 직접 논점이 아닙니다. ④사안은 비교표준지의 선정상 위법여부로 시행규칙 제23조를 묻는 것은 아니므로 비교표준지선정 부분을 간단히 언급하면 좋겠으나, 이를 스터디1기 문제처럼 자세히 쓰실 필요는 없습니다. ⑤배점이 충분하므로 시행규칙 제23조의 관련이론이 특별한 희생과 사회적 제약에 관한 논의를 언급하면서 쓰시는 것도 좋다고 판단됩니다만, 쓰더라도 간략히 언급만 하는 정도로 하시면 될 것 같습니다.

 

<예시답안>

Ⅱ. 설문(2)의 해결 - 녹지지역으로 감정평가한 것의 적법여부

1. 문제점 (* 여기서 토지에 대한 보상평가시 시행규칙 제22조에 따라 비교표준지를 선정하여 보상액을 평가하여야 하는데, 이 때의 비교표준지 선정시 국계법상 용도지역을 가장 우선 고려해야 함이 판례라는 점의 언급과 따라서 시행규칙 제23조가 문제됨을 적시할 것)

2. 공법상 제한을 받는 토지의 의의

3. 법적 근거

4. 보상평가기준

(1) 원칙적 보상평가기준

(2) 일반적 계획제한의 경우

(3) 개별적 계획제한의 경우

(4) 당해 사업으로 변경한 경우

5. 판 례 - 암기장에 나와 있는 판례정도 적어주시면 됩니다. “당해 공공사업에 해당하는 이 사건사업의 시행을 직접 목적으로 하여 가하여진 제한에 해당한다고 보아야 할 것이므로 이 사건 토지의 보상액 평가에 있어서 이를 고려할 수 없다”

6. 소 결 - 녹지지역의 지정은 일반적 계획제한에 해당함, 당해 공익사업을 직접 시행하기 위하여 가하여진 제한이므로 시행규칙 제23조 제1항 단서에 따라 이를 고려하여 판단한 것은 위법함

 

문제2.

설문(1)의 경우

- 2년전에 출제되었던 국가배상법상 위법성 논점이 다시 출제되었습니다. 이 문제는 정말 매우 어렵습니다. 평가사님들과 강사들님 사이에서 가장 논란이 되는 문제가 바로 이 문제입니다. ①우선 이 문제는 대부분 강사들이 수업시간에 다루었거나 스터디시간에 한번 정도는 냈을 법한 아주 유명한 대법원 2010다13527 판결을 그대로 문제화해서 출제한 사례입니다. 제 사례집에도 있고 2기 스터디 7회 2문에서도 출제했던 문제입니다. 이 문제 풀이 당시 개별공시지가가 작년에 나오지 않았고 행정쟁송으로만 문제가 나왔는데, 개별공시지가와 관련된 국가배상청구와 관련된 판례가 나왔으므로 출제 유력한 판례라고 작년부터 강조드렸습니다. ②우선 제 스터디4기를 따라오신 분들이라면 “선결문제”를 쓰신 분들이 단 한분도 없을 것이라고 생각했는데.. 다른 스터디를 따라 가신 분들은 선결문제를 쓰신 분들이 정말 많았고 제 강의 수강생들 분들도 “선결문제”를 쓰신 분들이 상대적으로 적었습니다만 더러 있었습니다. 제가 4기 스터디 시간에 행정법공부 제대로 하시라고 흥분하면서 “선결문제”는 국가배상시 처분의 위법성이 나온다고 해서 무조건 쓰는게 아니라 “민사소송을 전제로 민사법원의 위법성 판단”과 관련해서 문제가 엮어져야 쓰는 것이라고 강조했습니다. 설문(1)은 국가배상법상 위법성을 쓰라고 했지, 국가배상청구소송이 민사법원에 제기되었을 때 위법성판단을 쓰라는 문제가 아닙니다. 이렇게 나오면 “선결문제”를 쓰지 말라는 문제라고 야단치면서 말씀드렸는데,, 또 쓰신 분들이 있어서 많이 당황했습니다. 그리고 개별공시지가결정의 법적 성질도 배점관련상 논점이 아닙니다. 항고쟁송상의 위법이라면 그 법적 성질이 논점이 되겠으나 국가배상법상 위법은 그 가해행위가 처분인지 아닌지 관계가 없기 때문입니다. ③ 가장 논란이 되는 부분은 2가지입니다. 하나는 행정법중심으로 쓸 것인가 아니면 부감법논점을 중심으로 쓸 것인가이고, 또 하나는 부작위에 대한 국가배상의 위법성으로 쓸 것인가 아니면 적극적 가해행위에 대한 위법성으로 쓸 것인가입니다. 우선 첫 번째는 행정법논점 중심 그러니깐 국가배상법 제2조의 위법(법령위반)을 중심으로 설명해서 쓰고 부감법상 개별공시지가의 위법사유(토지특성의 잘못된 조사와 토지가격비준표상 가격배율의 잘못된 적용 등)는 부수해서 쓰시면 될 것 같습니다. 왜냐하면 “개별공시지가결정이 위법한가”가 아니라 “국가배상법 제2조상의 위법”이라고 못박았으므로 국가배상법상 법령위반의 내용을 중심으로 서술하라는 취지로 보여지기 때문입니다. 자~~~ 이제 문제는 부작위에 대한 국가배상법상 위법성(작위의무와 사익보호성)을 쓸 것인가 아니면 적극적 가해행위에 대한 위법성판단(행위불법설과 결과불법설의 대립)으로 쓸 것이냐는 겁니다. 예시답안을 내신 강사님이나 평가사님들 글을 보시면 아시겠습니다만 이 부분에 대해 입장이 서로 다른 것을 아실 것입니다. 그럼 분석을 해보겠습니다. 과정을 정리해 보면 1) 시장의 개별공시지가산정(실제대로 토지특성을 조사하였음) -> 2) 감정평가업자의 잘못된 검증으로 토지특성이 잘못 정정됨 -> 3) 시 부동산평가위원회가 이를 발견하지 못함 -> 4) 잘못 정정된 토지특성에 따라 개별공시지가가 높게 산정되어 결정됨.. 여기까지가 문제의 본문입니다. 잘 보십시오. S시를 상대로 국가배상청구를 하고자 한다고 하였으므로 이 중 2)는 위법성 판단과 무관합니다. 그리고 1)의 시장의 행위는 아무 잘못이 없습니다. 따라서 1)을 가해행위로 볼 수 없습니다. 이제 3)과 4)인데요.. 3)의 시 부동산평가위원회가 심의과정에서 이를 발견하여 교정하지 않은 것은 부작위가가 맞습니다. 그리고 4)에 대한 언급은 문제에서 약하게 기술되어 있으므로 문제의 본문만 보면 국가배상의 위법성 논점은 부작위에 대한 국가배상법상 위법이 논점이라고 보여집니다. 그러나 !!!! 설문(1)에서는 “개별공시지가결정행위가 국가배상법 제2조상 위법한가”이므로 이 점을 보면 부작위에 대한 위법을 쓰는 것이 아니라고 보여집니다. 또한 설문(2)에서는 인과관계를 논해야 하는데 가행행위가 개별공시지가결정이 아닌 이를 심의과정상의 부작위라고 보게 되면 부작위와 손해사이에 인과관계를 써야되기 때문에 논의가 이상하게 됩니다. 판단하기 어려운 부분입니다. 설문의 대법원 판례는 두 부분을 모두 고려하여 위법을 인정하였으므로 판례입장도 명확하지 않습니다. 결론적으로 말씀드리자면 제 판단으로는 부작위에 대한 국가배상법상 위법으로 답안지를 썼건 “법령위반”에 관한 행위불법설과 결과불법설 등의 대립으로 썼건 다 점수를 주었을 것이라고 판단됩니다만, 설문(2)의 인과관계의 논점과 관련하여서도 그렇지만 무엇보다 부작위에 대한 위법성으로 갈 경우 작위의무 부분의 처리가 매우 곤란하게 됩니다. 부감법과 동시행령에서는 토지특성조사를 실제에 따라 정확하게 조사하여야 하고 심의과정이나 공시지가결정시에 잘못조사된 토지특성을 정정하여야 할 의무에 관한 규정이 없어 보이기 때문에 그렇습니다. 그렇다고해서 조리상 작위의무 부분으로 써야 하는 것인지도 판단하기 어렵습니다. 따라서 후자로 쓰는 것이 보다 안전하다고 보입니다만, 부작위에 대한 위법성을 썼어도 큰 불이익은 당하지 않았을 것이라고 보여집니다. 올해 문제는 문제의 디테일함에 다소간 문제가 있어 보입니다. 문제3도 명백한 오류가 있고요..

 

<예시답안>

Ⅰ. 설문(1)의 해결 - 개별공시지가결정의 국가배상법 제2조의 위법여부

1. 문제점

2. “법령”의 범위

(1) 학 설 (광의설과 협의설)

(2) 판 례 (광의설)

(3) 검토 (광의설 타당)

3. 법령“위반”의 판단기준

(1) 학 설 (행위불법설/ 결과불법설/ 직무의무위반설/ 상대적 위법성설)

(2) 판 례 (상대적 위법성설이 주류적 입장/ 행위불법설을 취한 판례도 있음)

(3) 검 토 (광의의 행위불법설이 타당)

4. 소 결 - 광의의 행위불법설에 따라 부감법과 동시행령상 개별공시지가를 산정 및 결정함에 있어서 국민에 대한 손해발생방지의무상 검증이 제대로 이루어졌는지를 제대로 조사하여 공시지가를 결정하여야 할 의무가 인정되므로 위법함을 긍정

 

설문(2)의 경우

- “개별공시지가산정과 손해발생사이의 상당인과관계가 없다는 S시장의 항변의 타당성여부”가 문제입니다. 스터디 2기 제7회 2문의 모법답안대로 답안을 쓰시면 됩니다. 핵심은 상당인과관계의 판단기준(간단히) + 개별공시지가의 효력범위 + 최근판례를 쓰는 것입니다. 설문(1)과 달리 설문(2)는 부감법상 개별공시지가의 효력이 미치는 구속력의 범위에 해당하는 한도내에서만 상당인과관계가 인정된다는 것이 판례이므로 개별공시지가의 효력범위를 상당인과관계로 연결하여 답안지를 쓰는 것이 가장 중요하다고 보입니다.

 

Ⅱ. 설문(2)의 해결 - 상당인과관계에 대한 S시장의 항변의 타당성여부

1. 문제점

2. 상당인과관계의 판단기준

3. 개별공시지가의 효력범위

4. 판 례: 

"개별공시지가는 당해 토지의 거래 또는 담보제공을 받음에 있어 그 실제 거래가액 또는 담보가치를 보장한다거나 어떠한 구속력을 미친다고 할 수는 없다. 따라서 그 담당공무원 등의 개별공시지가 산정에 관한 직무상 위반행위와 위 손해 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다

5. 검 토 - 개별공시지가는 부담금 또는 과세의 산정이 기준이 될 뿐 담보가치로서의 구속력은 없으므로 개별공시지가의 산정상 위법과 은행의 손해발생 사이에는 상당인과관계가 없음. S시장의 주장은 타당함

 

문제3.

- 2013년 행정고시와 사법시험에 모두 출제되었고, 부감법 시행령 별표의 개정에 따라 출제가 예상되었던 논점인 업무정지처분의 효력기간의 경과 후 취소소송의 협의의 소익에 대한 문제가 출제되었습니다. 제 스터디 4기 1회 2문에서도 출제한 바 있습니다. ①부감법 시행령 별표2의 법적 성질은 논점이 아닙니다. ②가중적 제재처분의 요건규정이 법규명령형식의 행정규칙에 규정되어 있을 때 협의의 소익에 대한 판례를 중심으로 답안을 구성하시면 되는데요.. 중요한 부분은 정답을 맞추어야 좋은 득점이 예상됩니다. 협의의 소익이 있다고만 쓴 답안 보다는 업무정지처분을 받은 날로부터 동일한 사유로 위반함이 없이 1년이 경과하였다면 협의의 소익이 부정되므로 이 경우가 아닌한 협의의 소익이 인정된다고 쓰시는 것이 중요합니다.

 

<예시답안>

 

Ⅰ. 문제점

Ⅱ. 협의의 소익의 의의 및 성질

1. 의 의

2. 행정소송법 제12조 제2문의 성질

Ⅲ. 실효한 행정처분에 대한 협의의 소익의 인정여부

1. 원 칙

2. “회복될 법률상 이익”의 인정여부

(1) 학 설

(2) 판 례

(3) 검 토

3. 소 결

Ⅳ. 가중적 제재처분에 대한 요건규정이 존재하는 경우

1. 법률 또는 법규명령에 규정된 경우

협의의 소익 긍정, 그러나 기간의 경과로 말미암아 가중적 제재처분을 받을 현실상 위험이 사라졌다면 협의의 소익 없음

2. 법규명령형식의 행정규칙에 규정된 경우

(1) 문제점

(2) 학 설 - 1) 법규명령형식의 행정규칙(시행령 별표 2)의 법규성여하로 판단하는 견해

2) 현실적인 불이익의 가능성으로 판단하는 견해

(3) 판 례 - 1)의 입장에서 2)의 입장으로 변경하여 협의의 소익을 긍정함

(4) 검 토 - 변경된 대법원 판례의 태도 타당

Ⅴ. 사안의 해결

부감법 시행령 별표2의 성질과 무관하게 6월의 업무정지처분의 사유와 동일한 사유로 부감법을 위반하지 아니하고 1년을 경과하지 아니하는 한 협의의 소익은 인정됨

 

 

 문제4.

- 2007년 대법원판례의 핵심논점인 표준지공시지가결정과 수용재결(보상액재결)간의 하자승계를 묻는 문제가 예상대로 출제되었습니다. 제 스터디 2기 7회 1문의(2)에서도 출제한 바 있습니다. 이 문제는 너무 유명한 쟁점의 문제입니다만, 배점이 10점이라는 점에 유의해 1.5 페이지 분량을 넘지 않게 부수적 논점들은 생략하고 하자승계에 초점을 맞추어서 쓰는 것이 포인트일 것 같습니다. ①보증소와 관련된 논점은 10점 배점상 쓰지 않으셔도 무방하다고 보이고요,, ②하자승계의 전제요건을 갖추었는지가 설문에 명시되지 아니하였으므로 나누어 검토함이 타당하다고 보여집니다.

 

<예시답안>

 

Ⅰ. 문제점

Ⅱ. 하자승게의 의의 및 전제요건

1. 의 의

2. 전제요건

Ⅲ. 하자승계의 전제요건을 갖추지 못한 경우

1. 표준지공시지가결정의 위법함이 무효인 경우 - 다툴 수 있음

2. 표준지공시지가결정의 위법함이 취소사유인 경우 - 다툴 수 없음

Ⅳ. 하자승계의 전제요건을 갖춘 경우

1. 문제점

2. 학 설

3. 판 례 - 2007년 대법원판례를 상세히 서술

4. 검 토 - 당사자이 예측가능성과 수인가능성을 고려해 하자승계를 긍정함이 타당

Ⅴ. 결론

 

 

출처 : 12월의 영광(감정평가사)

글쓴이 : 조현(한림법학원) 원글보기

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